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O ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) Luiz Fux decidiu suspender as mudanças na incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a energia elétrica, estabelecido pela Lei Complementar 194/2022. Ao justificar sua decisão, que impede a redução na conta de energia para os brasileiros, Fux citou dados sobre os prejuízos bilionários que a alteração pode ter aos cofres estaduais.
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No caso de decisão a favor do contribuinte, as contas de luz ficariam mais baratas e parte da população poderia ter uma restituição do ICMS pago na conta de luz, como mostrado nesta reportagem.
O ICMS era cobrado, antigamente, sobre duas outras tarifas, a de distribuição (TUSD) e a de transmissão (TUST), fato que foi considerado indevido após a Lei Complementar 194/2022, que estabeleceu que o imposto não deveria incidir sobre elas. A legislação também determina que os Estados estabeleçam um teto para a alíquota do ICMS sobre energia elétrica, combustíveis e outros itens enquadrados como serviços essenciais.
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O ICMS incide quando um produto ou serviço tributável circula entre cidades e Estados ou de pessoas jurídicas para pessoas físicas, sem necessariamente ser vendido. Então, existe um debate jurídico há décadas sobre a incidência do imposto em ambas as tarifas, que está pendente de decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
Pela decisão desta quinta-feira (9) de Fux, do STF, fica mantida a cobrança do ICMS sobre as tarifas de distribuição e transmissão, além da incidência sobre o consumo em si.
No entanto, Mariana Valença, advogada tributarista do Murayama & Affonso Ferreira Advogados, destaca que a decisão ainda não é final. “Vale lembrar que a suspensão foi feita por uma decisão monocrática do Ministro Fux e ainda será levada ao Plenário do STF para julgamento definitivo, tratando-se apenas de uma medida temporária. A questão acerca da incidência do ICMS sobre o TUSD e o TUST ainda pende de julgamento pelo STJ”, disse.
Valença também destaca que o objeto da liminar seria para determinar se a União ultrapassou sua jurisdição na decisão sobre a incidência de ICMS – fato que Fux confirmou em sua decisão, já que os Estados têm a competência para determinar a incidência de ICMS. “Exsurge do contexto posto a possibilidade de que a União tenha exorbitado seu poder constitucional, imiscuindo-se na maneira pela qual os Estados membros exercem sua competência tributária”, escreveu.
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Valença também destaca que o contribuinte não deve entender a questão como perdida. “Ainda há esperanças de que os contribuintes consigam seu direito de excluir da base de cálculo do ICMS as tarifas do TUST e TUSD e a restituição dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação no STJ”, explica.
O ICMS na conta de luz é uma arrecadação que vai para o cofre dos Estados, e não da União. Por isso que, quando a Lei Complementar 194 foi promulgada pelo ex-presidente da República Jair Messias Bolsonaro (PL), ela foi considerada como “fazer caridade com o chapéu alheio”, uma vez que a desoneração na conta de energia sairia do bolso dos governos estaduais. Os Estados alegam que o fim dessa cobrança traria um rombo orçamentário.
De acordo com a decisão, estima-se que a cada seis meses os Estados deixem de arrecadar aproximadamente R$ 16 bilhões, o que também poderia repercutir na arrecadação de municípios, já que a Constituição determina que 25% da receita arrecadada com ICMS deve ser repassada às prefeituras.
Porém, para o tributarista Guilherme Elia, os Estados fazem um alarde maior do que o necessário sobre a não incidência do imposto. “Os Estados alegam no STJ que a tese derrubaria a arrecadação em quase 500 bilhões de reais, o que é irreal e jamais foi comprovado. Se tornou rotina os governos alardearem sempre rombos bilionários para tentar sensibilizar julgadores, dizendo que determinada tese poderia encerrar com a máquina pública ou prejudicar serviços essenciais”, diz.
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