Victoria's Secret e o contrato que previu a pandemia de coronavírus

A Sycamore suspendeu a compra de US$ 525 milhões alegando que a L Brands falhou na administração do negócio
A proprietária da Victoria's Secret, contudo, incluiu no contrato uma cláusula que a protegia em caso de pandemia
Movimento foi feito em fevereiro, quando começou uma onda de menções ao coronavírus em contratos de compra e venda de empresas

(James B. Stewart, The New York Times News Syndicate) – Não é de admirar que a empresa de investimentos Sycamore Partners esteja tentando desistir de seu acordo de US$ 525 milhões para comprar da L. Brands a maioria das ações da Victoria’s Secret.

Até agora, a empresa de private equity gerou retornos impressionantes para seus investidores e grandes pagamentos para seus executivos, mesmo com seus principais negócios de varejo em declínio acentuado. A Sycamore possuía um portfólio de marcas que antes eram onipresentes nos shoppings da América: Nine West, Anne Klein, Hot Topic, Jones New York. Comprou a varejista de artigos de escritório Staples por US$ 6,8 bilhões em 2017.

Mesmo com o desbotamento dessas marcas, a Sycamore vendeu ativos, reduziu pessoal e custos e pagou enormes dividendos. Um dos fundos administrados gerou retornos anualizados de 43%. Mas, com o acordo de compra da Victoria’s Secret, a boa sorte do Sycamore pode ter acabado e agora está adotando alguns argumentos legais de longo prazo, na tentativa de se esquivar do acordo.

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A Sycamore assinou o contrato em 20 de fevereiro, um dia depois que os índices do mercado de ações atingiram o nível mais alto de todos os tempos. Em poucos dias, os investidores despertaram para o potencial devastador do surto de coronavírus.

Victoria’s Secret fechou todas as suas lojas em março

A L Brands, empresa controladora da Victoria’s Secret, já estava manchada por denúncias generalizadas de assédio sexual e pela estreita relação entre sua fundadora, Leslie Wexner, e o agressor sexual Jeffrey Epstein. O coronavírus foi um novo golpe pesado. A Victoria’s Secret depende das vendas em suas lojas, onde as clientes experimentam lingerie e outras roupas íntimas. Em meados de março, a empresa fechou todas as suas lojas, bem como sua operação online.

No dia em que o acordo com a Sycamore foi anunciado, 20 de fevereiro, as ações da L Brands eram superiores a US$ 23 por ação.
Um mês depois, em 20 de março, eles negociaram por menos de US$ 10.
Em 25 de março, os executivos da L Brands informaram dois diretores da Sycamore, Peter Morrow e Adam Weinberger, dos esforços drásticos da empresa para lidar com a crise. Nenhum executivo da Sycamore se opôs, mas a empresa de aquisições estava claramente ficando com frio na espinha. Weinberger expressou dúvidas de que a Sycamore pudesse concluir a aquisição da Victoria’s Secret até a data prevista para o fechamento de 2 de maio, segundo documentos do tribunal.
Em 13 de abril, Morrow abordou a noção de “ajuste” do preço de compra “para levar em conta a situação do COVID-19”. Depois que a L Brands se recusou a discutir isso, a Sycamore declarou que estava rescindindo o contrato e entrou com uma ação em Delaware, alegando que a L Brands havia violado os termos do acordo. A L Brands reagiu, insistindo para que o contrato fosse cumprido.

Sycamore tem um argumento forte: o “ato de Deus”

À primeira vista, o Sycamore parece ter um argumento forte. A maioria dos acordos de fusão e aquisição contém cláusulas de “mudança adversa relevante” ou “evento adverso relevante”, que permitem que os compradores se afastem se algo inesperado, o chamado ato de Deus, causar um declínio precipitado nas condições dos negócios. E o que seria considerado mais um “ato de Deus” do que uma pandemia mortal?

A Sycamore não é o único comprador que tenta não fechar negócios já avançados, e alguns são muito maiores que o da Victoria’s Secret. A Grey Television retirou sua oferta de US$ 8,5 bilhões pela Tegna, o antigo braço de transmissão da Gannett; a BorgWarner, uma fornecedora de autopeças, ameaçou anular seu acordo de fusão de US$ 3,3 bilhões com a Delphi Technologies; a SoftBank retirou uma oferta pública de aquisição de US$ 3 bilhões por ações da WeWork, startup de compartilhamento de escritórios; e a Volkswagen disse que adiaria sua oferta de US$ 2,9 bilhões pela fabricante de caminhões Navistar. Se algum deles pode invocar legalmente uma cláusula de “ato de Deus” depende dos termos de cada contrato.

Mas o Sycamore enfrenta probabilidades incomuns, graças a uma redação inteligente dos advogados da L Brands na Davis Polk & Wardwell. No contrato de aquisição, os advogados criaram exceções específicas a esses “atos de Deus”, incluindo uma pandemia. Isso significava que, mesmo que ocorresse uma pandemia, a Sycamore seria legalmente obrigada a concluir o acordo.

“Eu nunca vi uma referência a uma pandemia nesse contexto”, disse Charles Elson, diretor do Centro John L. Weinberg de Governança Corporativa da Universidade de Delaware, estado onde o caso L Brands-Sycamore está sendo litigado. “Vai ser muito difícil para o Sycamore sair disso em Delaware. Eles leram isso e assinaram.”

Contratos começaram a ter referência à pandemia em fevereiro

Advogados corporativos disseram que as referências a pandemias começaram a entrar em acordos de fusão e outros contratos na época do acordo L Brands-Sycamore. Até então, não era difícil imaginar que o novo coronavírus que surgira na China no final do ano passado pudesse causar transtorno econômico. A cidade de Wuhan já havia sido fechada e o primeiro caso de COVID-19 havia sido diagnosticado nos Estados Unidos. O vírus estava claramente se espalhando globalmente, com casos já relatados na Coréia do Sul, Filipinas, Japão e Itália.

O contrato L Brands-Sycamore foi o produto de negociações difíceis, mas não há evidências de que os advogados da Sycamore na Kirkland & Ellis tenham se oposto à linguagem da pandemia. Eles deveriam ter?

Ninguém sabia então que o covid-19 iria parar a economia global ou que shoppings e lojas estariam fechados. Ainda assim, cenários como esse são o que os advogados contratados devem antecipar, por mais improváveis que possam parecer.

“É difícil para a Sycamore argumentar que eles deveriam ser dispensados do acordo”, disse Gail Weinstein, sócio da Fried Frank que escreveu sobre cláusulas de “evento adverso material” nos contratos. “A pandemia estava na vanguarda da mente de todos. Mesmo antes disso, era do conhecimento público que uma pandemia provavelmente aconteceria em algum momento.”

Elson observou: “Eu diria que Davis Polk realmente ganhou seu honorário”.

Um porta-voz da Kirkland & Ellis se recusou a comentar, assim como uma porta-voz da L Brands.

Sycamore alega que Victoria’s Secret não conseguiu administrar seu negócio

A ação da Sycamore reconhece que não pode invocar a cláusula “evento adverso relevante” para justificar a rescisão do contrato, dado o idioma que exclui especificamente uma pandemia. O processo também não culpa a L Brands por fechar suas lojas, o que ocorreu sob ordens do governo.

Em vez disso, o processo sustenta que a L Brands não conseguiu administrar os negócios da Victoria’s Secret de maneira consistente com as práticas anteriores, violando o contrato com a Sycamore. Isso indica o fato de que a Victoria’s Secret liberou a maioria dos funcionários, não pagou aluguel e não reabasteceu mercadorias fora de moda, todas medidas em desacordo com o comportamento anterior da empresa e supostamente prejudicou a marca Victoria’s Secret.

A L Brands enfatizou em seu processo judicial que estava fazendo o possível para lidar com uma crise econômica e de saúde sem precedentes e que a Sycamore estava tomando medidas semelhantes com as marcas de varejo que já possui.

Elson previu que o argumento da Sycamore seria uma venda difícil. “Em uma pandemia, você responde a uma pandemia”, disse ele. “A menos que houvesse fraude ou má conduta por parte da administração da L Brands, será muito difícil para eles fecharem o negócio.”