- A Lei Complementar 194/2022 determina que o ICMS não deve incidir sobre distribuição e transmissão de energia
- Os Estados, no entanto, alegam que o fim da cobrança resultaria em um rombo orçamentário bilionário
- Debate sobre a cobrança está pendente de decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ)
Conta de luz cara? Cheque os valores de suas cobranças, porque os brasileiros podem entrar na Justiça para, pelo menos, conseguir a restituição de alguns meses de arrecadação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em suas contas de eletricidade. A possibilidade ocorre por conta da incidência do ICMS sobre duas outras tarifas, a de distribuição (TUSD) e transmissão (TUST), que foi considerada indevida.
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O ICMS incide quando um produto ou serviço tributável circula entre cidades, Estados ou de pessoas jurídicas para pessoas físicas, sem necessariamente ser vendido. Então, existe um debate jurídico, há décadas, sobre a incidência do ICMS em ambas as tarifas, que está pendente de decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ).
No entanto, esse debate se desdobra em duas questões. A primeira delas corresponde à restituição de julho de 2022 até o momento por conta da Lei Complementar 194/2022 e a segunda diz respeito à retroatividade da restituição, ponto que está sendo discutido no STJ e pode acarretar na devolução de até cinco anos do imposto recolhido.
Restituição estabelecida pela Lei 194/2022
A Lei Complementar 194/2022, de 23 de junho, foi criada pelo ex-presidente da República, Jair Bolsonaro (PL), determinando que o ICMS não deveria incidir sobre a TUSD e a TUST. Dessa forma, caso o contribuinte comprove que houve cobrança de ICMS sobre ambas as tarifas de julho até hoje, ele tem o direito de restituição do valor, mas será necessário entrar na Justiça.
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Para Carlos Marcelo Gouveia, advogado tributarista de Almeida Prado & Hoffmann Advogados Associados, após a Lei 194/2022, este primeiro debate se tornou bem mais simples do que o segundo. “A Lei 194 deixa a questão clara. Depois dela, o ICMS não pode incidir sobre a TUSD e a TUST. Porém, alguns Estados não editaram leis ordinárias para determinar isso e afastar essa responsabilidade das concessionárias de energia. Então, a cobrança seguiu e agora há mais certeza de vitória para o contribuinte”, explica.
Restituição do ICMS de até 5 anos atrás
Por outro lado, existe uma segunda discussão sobre esse tópico, dentro da seara jurídica. O ICMS, na teoria, deveria incidir apenas sobre o consumo da energia elétrica. Porém, o imposto é cobrado sobre o valor total da conta de luz, compreendendo, também, a distribuição e a transmissão.“A constituição prevê que a incidência de ICMS deveria ser somente sobre a aquisição de energia, então seria necessário excluir a TUSD e a TUST, nesse caso”, disse Gouveia.
O ICMS na conta de luz é uma arrecadação que vai para o cofre dos Estados, e não da União. Por isso que, quando foi promulgada por Bolsonaro, a lei foi considerada como “fazer caridade com o chapéu alheio”, uma vez que a desoneração na conta de energia sairia do bolso dos governos estaduais. Os Estados, no entanto, alegam que o fim dessa cobrança traria um rombo orçamentário.
Para o tributarista Guilherme Elia, porém, os Estados fazem um alarde maior do que o necessário sobre a não incidência do imposto. “Os Estados alegam no STJ que a tese derrubaria a arrecadação em quase 500 bilhões de reais, o que é irreal e jamais foi comprovado. Se tornou rotina os governos alardearem sempre rombos bilionários para tentar sensibilizar julgadores, dizendo que determinada tese poderia encerrar com a máquina pública ou prejudicar serviços essenciais”, diz.
Discussão no STJ e suas repercussões
Caso o STJ decida que as cobranças anteriores sejam devidas, o contribuinte, seja ele pessoa jurídica ou física, terá direito a 60 meses do valor de ICMS cobrado, o que corresponde a cinco anos, tempo de prescrição de uma ação.
Como as cobranças teriam uma abrangência nacional, os valores chegariam a montantes astronômicos. Portanto, caso o contribuinte faça a apuração do quanto lhe é devido e decida que deseja a restituição, a recomendação é para que ele entre com a ação antes mesmo da decisão do STJ, tendo em vista que há a possibilidade de que o tribunal delibere que a restituição só será destinada àqueles que ajuizarem ação na Justiça antes da decisão.
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“A sugestão é que todos entrem na Justiça o quanto antes, porque o STJ pode modular os efeitos, possibilitando a restituição somente àqueles que tiverem um processo correndo quando a decisão for feita”, explica Gouveia.
